当代中国法的非正式渊源

当代中国法的非正式渊源

当正式法源完全不能为法律推理提供大前提，或者其意义模棱两可、不确定，或者其适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突之时，为了给法律问题提供一个合理的法律决定，法律人就需要诉诸于非正式渊源。

这是由“禁止拒绝裁判”原则所决定的。所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法官有义务在法律不存在相应明文规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决，而不能以法律没有明文规定为由拒绝进行裁判。质言之，在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法律渊源作为判决直接的合法性基础，就必须利用自身所掌握的法律知识，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，发现非正式法律渊源，为判决结果寻找间接的合法性基础。

[注意]习惯、判例和政策这三项是最主要的非正式渊源，但并非全部。

(一)习惯

1.能够作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，特别是那些重要的社会事务即为了确保令人满意的集体生活而必须完成的各种工作习惯;

2.习惯是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成，民众一直遵守并反复适用;是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。

3.习惯虽然可以作为法的非正式渊源被适用，但其不得违背公序良俗。

(二)判例(或指导性案例)

1.判例在英美法系属于正式渊源，被称为“判例法”。实行判例法的国家，有“法官造法”的说法，即法官在某一特定案件判决中所宣告的裁判规则，不仅对该案件有效，而且构“先例”，对本院以及下级法院日后审判的相同或者类似案件具有拘束力。可见，法官所在的法院审级越高，其判决的影响力和拘束力也就越强。从反方向说，法官在审判某一案件之时，

除应当遵守制定法之外，还应当受本院及上级法院之前的判决约束，此即“遵循先例”原则。

2.在大陆法系，其重要性已被大家所承认。

3.任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清，从而为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。

4.在当代中国，法律界对判例在司法审判中的作用已形成了共识，实行案例指导制度。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

[注意]作为非正式的法的渊源的指导性案例只能是由最高人民法院、最高人民检察院发布的。

(三)政策

• 作为法的非正式渊源的政策也是指那些没有被整合到法律之中的政策。

• [注意]法定政策或法律政策已成为法律的一部分，属于法的正式渊源。

2.政策既包括了国家政策，也包括了中国共产党的政策。

[注意]作为法的非正式渊源的中国共产党的政策是指那些与国家或政府有关的政策，而不应该包括纯粹关于党自身的行动计划的政策。